【內容提要】

根據刑法第二百七十一條規定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有的，構成職務(wù)侵占罪；國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有的，構成貪污罪。實(shí)踐中，對于國企工作人員以相同手段實(shí)施的侵占本單位財產(chǎn)行為，因主體身份不同，可能分別構成貪污罪或職務(wù)侵占罪。在具體案件中，要重點(diǎn)分析判斷行為人的主體身份，準確認定行為性質(zhì)。

【基本案情】

A公司系國資控股企業(yè)B公司的全資子公司，主要從事工業(yè)級聚合氧化鋁（PAC）等精細化工產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)和銷(xiāo)售。B公司由公司黨政聯(lián)席會(huì )行使國有資產(chǎn)監督管理職責。

2012年1月，張某經(jīng)社會(huì )招聘與A公司簽訂勞動(dòng)合同，后成為A公司市場(chǎng)部銷(xiāo)售總監，負責公司在華東地區的PAC銷(xiāo)售業(yè)務(wù)。2014年3月至2016年10月，張某利用擔任市場(chǎng)部銷(xiāo)售總監的便利，先以A公司名義與下游客戶(hù)商定采購的PAC價(jià)格和數量，按市場(chǎng)價(jià)2200元/噸確定合同價(jià)格，后向該下游客戶(hù)表示，“可以從C公司（實(shí)際控制人為李某，李某系張某妻弟）采購，保證價(jià)格和質(zhì)量都一樣”，下游客戶(hù)同意，并與C公司簽訂合同。其間，張某利用職務(wù)便利，讓A公司與C公司簽訂PAC采購合同，價(jià)格為1800元/噸，A公司制作出庫單、出具貨權轉讓手續，C公司簽署收貨單（貨物仍由A公司儲存）。之后，C公司向下游客戶(hù)交付貨物，貨物由A公司倉庫直接發(fā)給下游客戶(hù)。張某與李某通過(guò)上述方式共獲利180萬(wàn)元，張某分得140萬(wàn)元。

2016年11月，張某利用職務(wù)便利，先以A公司名義與某新材料公司談好PAC采購數量（2800噸）和價(jià)格（當時(shí)市場(chǎng)價(jià)2500元/噸），后暗示該新材料公司按照商定好的價(jià)格和數量與C公司簽訂采購合同。該新材料公司同意并與C公司簽訂了合同。同期，張某利用職務(wù)便利，使得C公司以2000元/噸的價(jià)格從A公司采購2800噸PAC，A公司制作出庫單、出具貨權轉讓手續，C公司將貨款支付給A公司并簽署收貨單，但貨物仍由A公司倉庫儲存。2017年2月，經(jīng)B公司黨政聯(lián)席會(huì )討論決定，任命張某擔任A公司市場(chǎng)部經(jīng)理，全面負責公司PAC等精細化工品的銷(xiāo)售業(yè)務(wù)。2017年4月，C公司將從A公司采購的2800噸PAC交付給該新材料公司，張某與李某獲利140萬(wàn)元，張某分得110萬(wàn)元。

2017年5月至2022年4月，張某利用擔任A公司市場(chǎng)部經(jīng)理的職務(wù)便利，繼續伙同李某通過(guò)前述方式共計獲利350萬(wàn)元，張某分得280萬(wàn)元。經(jīng)查，C公司系空殼公司，除介入A公司與其下游客戶(hù)的PAC交易外，沒(méi)有開(kāi)展其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

【分歧意見(jiàn)】

本案中，對張某伙同李某實(shí)施的虛增交易環(huán)節侵吞A公司財物的行為性質(zhì)如何認定，存在以下三種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認為：2017年2月，張某經(jīng)B公司黨政聯(lián)席會(huì )任命擔任A公司市場(chǎng)部經(jīng)理，根據“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》），應認定張某具有了國家工作人員身份。2012年1月至2017年2月，張某系公司、企業(yè)工作人員，屬于非國家工作人員，此期間內，張某實(shí)施的虛增交易環(huán)節侵吞公司財物行為構成職務(wù)侵占罪。2017年2月至案發(fā)，張某作為國家工作人員，實(shí)施的虛增交易環(huán)節侵吞公司財物行為構成貪污罪。同時(shí)，張某于2016年11月至2017年4月實(shí)施侵吞公司財物行為時(shí)，其身份跨越非國家工作人員和國家工作人員兩個(gè)身份，對此起事實(shí)的性質(zhì)認定，應以2017年4月張某安排C公司將從A公司采購的PAC交付某新材料公司完成交易時(shí)，認定張某的身份，即國家工作人員，并據此認定張某此行為構成貪污罪，非法獲利計入貪污罪犯罪數額。因此，張某同時(shí)構成職務(wù)侵占罪和貪污罪，應當數罪并罰。李某與張某構成共同犯罪。兩人職務(wù)侵占罪的犯罪數額為180萬(wàn)元，貪污罪犯罪數額為490萬(wàn)元。

第二種意見(jiàn)認為：雖然張某身份于2017年2月由公司、企業(yè)工作人員變?yōu)閲夜ぷ魅藛T，但其身份變化前后，張某的主觀(guān)認識未發(fā)生變化，客觀(guān)上實(shí)施的侵吞公司財物行為具有連續性，因此，應當將張某實(shí)施的行為視為一個(gè)整體，以其最終身份狀態(tài)認定全案性質(zhì)。張某案發(fā)時(shí)具有國家工作人員身份，故應認定張某構成貪污罪，李某構成貪污罪共犯，犯罪數額為670萬(wàn)元。

第三種意見(jiàn)認為：張某身份變化導致其職權性質(zhì)發(fā)生變化，2017年2月之前，張某實(shí)施的虛增交易環(huán)節侵吞公司財物行為構成職務(wù)侵占罪；2017年2月至案發(fā)，張某此行為構成貪污罪。但對于張某在2016年11月至2017年4月實(shí)施的侵吞公司財物行為，應認定構成職務(wù)侵占罪，非法獲利應計入職務(wù)侵占罪犯罪數額，理由為：2016年11月，當A公司出具貨權轉讓手續、C公司簽署收貨單時(shí)，C公司從A公司采購的PAC已發(fā)生法律意義上的轉移，張某客觀(guān)上已經(jīng)通過(guò)C公司實(shí)現了對A公司應得利潤的實(shí)際控制，構成職務(wù)侵占罪既遂，至于2017年4月，C公司向某新材料公司交付貨物行為，可以評價(jià)為張某非法占有后的變現行為。因此，張某同時(shí)構成職務(wù)侵占罪和貪污罪，應當數罪并罰。李某與張某構成共同犯罪。兩人職務(wù)侵占罪的犯罪數額為320萬(wàn)元，貪污罪的犯罪數額為350萬(wàn)元。

筆者贊同第三種意見(jiàn)，具體分析如下。

【意見(jiàn)分析】

準確區分公司、企業(yè)工作人員與國家工作人員

貪污罪和職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵區別在于犯罪主體不同。貪污罪的犯罪主體限于國家工作人員；職務(wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，即不論是國有公司、企業(yè)，還是集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)，只要是公司的工作人員，皆可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體。

刑法第九十三條規定：“本法所稱(chēng)國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì )團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！薄兑庖?jiàn)》對“國家出資企業(yè)中國家工作人員的認定”作出了詳細規定，其中，“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領(lǐng)導、監督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員?！?/p>

本案中，A公司是B公司的全資子公司，B公司屬于國資控股公司，B公司黨政聯(lián)席會(huì )系負有管理、監督國有資產(chǎn)職責的組織，2017年2月，張某經(jīng)B公司黨政聯(lián)席會(huì )研究決定，擔任A公司市場(chǎng)部經(jīng)理，代表B公司在A(yíng)公司負責經(jīng)營(yíng)、管理國有資產(chǎn)，因此，根據《意見(jiàn)》規定，應當認定張某此時(shí)屬于刑法上的國家工作人員。而2012年1月至2017年2月，張某系經(jīng)社會(huì )招聘進(jìn)入A公司擔任市場(chǎng)部銷(xiāo)售總監，這段時(shí)間內，張某的職務(wù)未經(jīng)負有管理、監督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，不具有國家工作人員身份。之后，因為任命單位的改變，張某的身份性質(zhì)發(fā)生變化，由公司的普通工作人員轉變?yōu)閲页鲑Y企業(yè)中的國家工作人員。

將本單位財物占為己有的認定

“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規定，“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢(qián)和實(shí)物，也包括可以用金錢(qián)計算數額的財產(chǎn)性利益”?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》對“財物”界定為“貨幣、物品和財產(chǎn)性利益”。職務(wù)侵占罪和貪污罪的犯罪對象系本單位財物，司法實(shí)務(wù)中一般認為，本單位的財物除了包括單位已經(jīng)實(shí)際取得的財物，如已經(jīng)入賬、入庫的財物，還包括單位所有權已經(jīng)確定但尚未到手的財物，如應得的利潤、尚未兌現的債權等。

比如，人民法院案例庫入庫案例高某宏貪污、受賄案裁判要旨認為，“貪污罪中的公共財物不能僅以單位的既有財產(chǎn)為限，應當歸單位所有的收入及財產(chǎn)性利益同樣應納入貪污罪的對象范圍”。最高人民檢察院第四十七批指導性案例中的沈某某、鄭某某貪污案（檢例第187號）“指導意義”認為，“國家工作人員利用職務(wù)便利提前獲知國有公司期貨交易指令后，先用個(gè)人控制賬戶(hù)買(mǎi)入或賣(mài)出期貨產(chǎn)品，再與國有公司賬戶(hù)進(jìn)行相互交易的行為，屬于在正常期貨交易過(guò)程中增設相互交易環(huán)節，該行為直接造成國有公司交易成本提高，使本應歸屬?lài)泄镜睦姹粋€(gè)人占有，增設交易環(huán)節的行為與個(gè)人非法獲利之間具有刑法上的因果關(guān)系，具有侵吞公共財產(chǎn)的性質(zhì)，可依法認定為貪污罪”。因此，單位應得利潤屬于本單位財物，若行為人利用職務(wù)便利，將其非法占為己有的，可以構成職務(wù)侵占罪或貪污罪。

本案中，張某利用職務(wù)便利，在PAC購銷(xiāo)業(yè)務(wù)中虛增交易環(huán)節，強行加入關(guān)聯(lián)公司C公司，截取了A公司本應獲得的利潤，侵害了本單位利益。其一，C公司除介入A公司與其下游客戶(hù)的PAC交易外，沒(méi)有開(kāi)展其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這個(gè)環(huán)節屬于張某故意設置，并非因經(jīng)營(yíng)的客觀(guān)需要而自然產(chǎn)生，本來(lái)就不應該存在，也無(wú)存在必要。其二，C公司在介入A公司與其下游客戶(hù)的交易中，僅負責與兩方分別簽訂合同等“紙面”上的工作，并沒(méi)有參與實(shí)際經(jīng)營(yíng)，C公司在簽署收貨單后，相關(guān)貨物仍在A(yíng)公司倉庫儲存，也不存在經(jīng)營(yíng)風(fēng)險。

從主觀(guān)上看，張某明知A公司本來(lái)可以將PAC直接出售給其下游客戶(hù)賺取利潤，仍讓C公司加入購銷(xiāo)環(huán)節，屬于明知自己利用職務(wù)便利實(shí)施的行為會(huì )發(fā)生非法占有A公司財產(chǎn)的結果，并且追求這種結果的發(fā)生。從客觀(guān)上看，張某增設交易環(huán)節的行為與其非法獲利之間具有刑法上的因果關(guān)系。因此，張某的行為屬于“利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有”。張某利用作為非國家工作人員的職務(wù)便利非法占有A公司財物的行為構成職務(wù)侵占罪，侵犯的客體是本單位財產(chǎn)的所有權；張某利用作為國家工作人員的職務(wù)便利非法占有A公司財物的行為構成貪污罪，侵犯的客體不僅包括本單位財產(chǎn)的所有權，還包括國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財產(chǎn)所有權。

如何計算張某的犯罪數額

首先，根據最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》規定，行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處；行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。本案中，張某與李某分別構成職務(wù)侵占罪共同犯罪和貪污罪共同犯罪。根據最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀要》）對于共同貪污犯罪中貪污數額認定的相關(guān)規定，“在共同貪污犯罪案件中應理解為個(gè)人所參與或者組織、指揮共同貪污的數額，不能只按個(gè)人實(shí)際分得的贓款數額來(lái)認定?！币虼?，對于張某和李某的犯罪數額，應當以二人參與實(shí)施的共同犯罪數額認定。

其次，職務(wù)侵占罪和貪污罪存在本質(zhì)區別，屬于不同類(lèi)型的犯罪，如果行為人的行為同時(shí)構成職務(wù)侵占罪和貪污罪，應當予以數罪并罰。

再次，關(guān)于張某在2016年11月至2017年4月侵吞公司的140萬(wàn)元屬于職務(wù)侵占罪犯罪數額還是貪污罪犯罪數額。關(guān)于貪污罪既遂的判斷標準，《紀要》規定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應當以行為人是否實(shí)際控制財物作為區分貪污罪既遂和未遂的標準”，“行為人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定”。具體到本案中，一方面，2016年11月，張某在A(yíng)公司與某新材料公司商談好購銷(xiāo)單價(jià)與數量后，讓某新材料公司與C公司按照相同價(jià)格、數量簽訂合同，后續又讓A公司與C公司簽訂低價(jià)購銷(xiāo)合同等，利用的是其作為A公司市場(chǎng)部銷(xiāo)售總監、即非國家工作人員的職務(wù)便利；另一方面，張某通過(guò)將C公司強行加入A公司與某新材料公司的購銷(xiāo)環(huán)節，分別與兩方簽訂合同，其主觀(guān)上對侵占的A公司應得利潤數額有明確認知，當A公司出具貨權轉讓手續、C公司簽署收貨單時(shí)，C公司從A公司采購的PAC已發(fā)生法律意義上的轉移，張某客觀(guān)上已經(jīng)通過(guò)C公司實(shí)現了對A公司應得利潤的實(shí)際控制。至于張某后續將貨物所有權轉移給某新材料公司，只是履行合同的交付行為，可以評價(jià)為非法占有后的變現行為，不影響張某犯罪既遂的認定。因此，應以2016年11月C公司簽署收貨單時(shí)認定張某犯罪既遂節點(diǎn)，此時(shí)A公司對相應的利潤已失去控制而由張某實(shí)際控制，因張某此時(shí)系非國家工作人員，故此行為構成職務(wù)侵占罪，非法獲利140萬(wàn)元屬于職務(wù)侵占罪犯罪數額。

綜上，張某與李某構成共同犯罪，兩人同時(shí)構成職務(wù)侵占罪和貪污罪，職務(wù)侵占罪的犯罪數額為320萬(wàn)元，貪污罪的犯罪數額為350萬(wàn)元。（馬天南，作者單位：上海市靜安區紀委監委）