特邀嘉賓

吳天云 江蘇常州經(jīng)開(kāi)區橫山橋鎮紀委書(shū)記

朱 俊 江蘇常州經(jīng)開(kāi)區紀檢監察工委案件審理室主任

秦中新 江蘇省常州市武進(jìn)區人民檢察院檢察委員會(huì )專(zhuān)職委員

吳旭東 江蘇省常州市武進(jìn)區人民法院刑事審判庭庭長(cháng)

編者按

本案中，相某某授意包某某將本應存放在法院專(zhuān)戶(hù)的執行保證金、司法救助金等共計356.9萬(wàn)元私自存放，用于該法院執行局日常開(kāi)支，該行為如何認定？相某某與包某某等人共謀利用各自的職務(wù)便利，侵吞“小金庫”資金107萬(wàn)元，構成共同貪污還是私分國有資產(chǎn)罪？相某某指使包某某將“小金庫”資金轉存至其個(gè)人賬戶(hù)并用于炒股，應怎樣定性？挪用“小金庫”資金在何種情況下會(huì )轉化為貪污？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

基本案情：

相某某，曾任A市B區人民法院執行局局長(cháng)、審判委員會(huì )委員、審判委員會(huì )專(zhuān)職委員等職。

違反財經(jīng)紀律。2007年至2012年，相某某授意B區人民法院執行局內勤人員包某某（另案處理）將應列入單位賬簿的部分案件執行保證金、司法救助金等共計356.9萬(wàn)元人民幣（幣種下同）私自存放，用于該執行局日常開(kāi)支。

貪污罪。2007年至2019年，相某某在擔任B區人民法院執行局局長(cháng)、審判委員會(huì )委員、審判委員會(huì )專(zhuān)職委員期間，利用職務(wù)上的便利，單獨或伙同他人侵吞、騙取公共財物共計354萬(wàn)余元。

挪用公款罪。2009年至2015年，相某某利用職務(wù)上的便利，多次挪用公款共計60萬(wàn)元用于炒股及購買(mǎi)房產(chǎn)等。

受賄罪。2008年至2015年，相某某利用職務(wù)上的便利，為他人在司法拍賣(mài)、案件調解等事項上謀取利益，非法收受、索取他人財物共計10.5萬(wàn)元。

查處過(guò)程：

【立案審查調查】2020年9月7日，A市B區紀委監委對相某某涉嫌嚴重違紀違法問(wèn)題立案審查調查。2021年3月1日，經(jīng)A市監委批準，對其采取留置措施；同年5月27日，經(jīng)批準，對其延長(cháng)留置時(shí)間三個(gè)月。

【黨紀政務(wù)處分】2021年8月30日，經(jīng)B區紀委常委會(huì )會(huì )議研究并報B區區委批準，決定給予相某某開(kāi)除黨籍處分；由B區監委給予其開(kāi)除公職處分。

【移送審查起訴】2021年8月31日，經(jīng)指定管轄，B區監委將相某某涉嫌貪污罪、挪用公款罪、受賄罪一案移送C區人民檢察院審查起訴。

【提起公訴】2021年10月13日，C區人民檢察院以相某某涉嫌貪污罪、挪用公款罪、受賄罪等罪向C區人民法院提起公訴。

【一審判決】2023年3月10日，C區人民法院以相某某犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處罰金五十萬(wàn)元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；犯受賄罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金十萬(wàn)元；與相某某其他罪行數罪并罰，決定執行有期徒刑十七年，并處罰金六十五萬(wàn)五千元。相某某不服，提起上訴。

【二審裁定】2023年5月25日，A市中級人民法院裁定，駁回上訴、維持原判。

怎樣認定設立“小金庫”行為及性質(zhì)

嘉賓：吳天云

事實(shí)：2007年至2012年，相某某授意B區人民法院執行局內勤人員包某某將應列入單位賬簿的部分案件執行保證金、司法救助金等共計356.9萬(wàn)元私自存放，形成該執行局的“小金庫”，“小金庫”資金主要由相某某負責支配，包某某負責登記保管，用于該局日常開(kāi)支。

相某某上述行為屬于違規設立“小金庫”。根據中央紀委2009年《設立“小金庫”和使用“小金庫”款項違紀行為適用〈中國共產(chǎn)黨紀律處分條例〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）規定，“小金庫”是指違反法律法規及其他有關(guān)規定，應列入而未列入符合規定的單位賬簿的各項資金（含有價(jià)證券）及其形成的資產(chǎn)。認定設立“小金庫”行為，應當堅持主客觀(guān)相一致原則。從主觀(guān)上看，設立“小金庫”需行為人故意使相應資金、財物脫離財政、審計、紀檢監察等各方面監管監督。從客觀(guān)上看，要有實(shí)施設立“小金庫”的具體行為，如使單位資金脫離單位財務(wù)核算，并在賬外對上述資金進(jìn)行管理，包括對賬外資金的存放、保管、控制、支配等。

對于設立“小金庫”行為，根據行為發(fā)生時(shí)間，定性有所不同。如行為發(fā)生或持續到2016年1月1日以前的，依據《解釋》規定，屬于違反財經(jīng)紀律的行為，條規引用2003年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）第一百二十六條規定，“在財經(jīng)方面有其他違紀違法行為，情節較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節較重的，給予撤銷(xiāo)黨內職務(wù)或者留黨察看處分；情節嚴重的，給予開(kāi)除黨籍處分?！比缧袨榘l(fā)生或持續到2016年1月1日之后的，按照“紀法銜接”條款進(jìn)行定性，根據時(shí)間的不同，條規引用2015年《條例》第二十九條規定，或者2018年《條例》第二十八條規定，或者2023年《條例》第三十條規定，定性為違反國家法律法規。

本案中，按照相關(guān)規定，相關(guān)案件執行保證金以及司法救助金必須繳存至法院專(zhuān)用賬戶(hù)，以確保資金的及時(shí)返還和有效監管。相某某授意包某某將部分案件執行保證金、司法救助金私自存放，主觀(guān)上是為了逃避監管方便其個(gè)人支配使用，客觀(guān)上已經(jīng)將相關(guān)資金在賬外進(jìn)行管理，該筆資金脫離了單位正常監管，相某某上述行為屬于違規設立“小金庫”。因相某某設立“小金庫”的行為發(fā)生在2016年1月1日以前，應適用2003年《條例》第一百二十六條規定處理，定性為違反財經(jīng)紀律。

貪污還是私分國有資產(chǎn)

嘉賓：朱俊

事實(shí)：2012年底，相某某因擔心被查，授意包某某銷(xiāo)毀B區人民法院執行局“小金庫”的賬簿，提議并與包某某以及時(shí)任B區人民法院執行局干警房某（知悉“小金庫”資金的來(lái)源并參與日常管理開(kāi)支，另案處理）共同侵吞“小金庫”內資金107萬(wàn)元，其中相某某實(shí)得42萬(wàn)元，包某某實(shí)得38萬(wàn)元，房某實(shí)得27萬(wàn)元。

本起事實(shí)中，應認定相某某、包某某、房某三人構成貪污罪共同犯罪。根據刑法規定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。貪污罪中的利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件。

本案中，“小金庫”的資金是B區人民法院相關(guān)案件執行保證金及司法救助金，系應列入而未列入符合規定的單位賬簿的資金，本質(zhì)上屬于公共財物。從主觀(guān)上看，根據相某某、包某某、房某供述，三人明知“小金庫”內資金的性質(zhì)仍予以侵吞，具有共同非法占有公共財物的目的。從客觀(guān)上看，相某某時(shí)任B區人民法院執行局局長(cháng)、審判委員會(huì )委員、審判委員會(huì )專(zhuān)職委員，對該執行局的資金具有管理職責，其提議設立“小金庫”后對其中部分資金予以侵占；包某某是內勤人員，具體經(jīng)手管理“小金庫”資金；房某是執行局干警，知道“小金庫”資金的來(lái)源并參與日常管理開(kāi)支，三人利用了各自經(jīng)手、管理公共財物的職務(wù)便利，共同實(shí)施了侵吞“小金庫”資金的行為，且在侵吞后予以私分，構成貪污罪共同犯罪。

審理時(shí)有觀(guān)點(diǎn)提出，相某某等人上述行為構成私分國有資產(chǎn)罪。我們未采納該觀(guān)點(diǎn)。根據刑法第三百九十六條規定，私分國有資產(chǎn)罪是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，數額較大或數額巨大的行為。

實(shí)踐中，區分私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪，一般從以下幾點(diǎn)來(lái)把握：一是從犯罪主體看，私分國有資產(chǎn)罪的犯罪主體是單位，貪污罪的犯罪主體是個(gè)人；二是從犯罪主觀(guān)方面看，私分國有資產(chǎn)罪需具有明知是國有資產(chǎn)仍違反規定將其集體私分給個(gè)人的犯罪故意，貪污罪則是需具有非法占有公共財物的犯罪故意；三是從犯罪客觀(guān)方面看，私分國有資產(chǎn)罪表現為違反國家規定以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，貪污罪則表現為利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。

具體到本案中，從主觀(guān)上看，B區人民法院執行局的“小金庫”僅有相某某、包某某、房某三人知道資金來(lái)源且負責日常管理使用，執行局其他人員并不知情，三人侵吞“小金庫”資金的行為系為了非法占有公共財物，而非將國有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人；從客觀(guān)上看，三人侵吞“小金庫”資金107萬(wàn)元后進(jìn)行私分，其范圍僅限相某某、包某某、房某三人，而非單位大多數人員，不具有普遍性，不符合私分國有資產(chǎn)罪中“以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人”的客觀(guān)要件，故三人的行為不構成私分國有資產(chǎn)罪，應當以貪污罪追究三人的刑事責任。

挪用“小金庫”資金炒股涉嫌什么罪

嘉賓：秦中新

事實(shí)：2009年至2012年，相某某在擔任B區人民法院執行局局長(cháng)、審判委員會(huì )委員、審判委員會(huì )專(zhuān)職委員期間，利用經(jīng)手管理“小金庫”資金的職務(wù)便利，指使包某某將“小金庫”中的35萬(wàn)元轉存至其個(gè)人賬戶(hù)并用于炒股。相某某于案發(fā)前已將該35萬(wàn)元歸還至“小金庫”。

“小金庫”中的資金系應列入而未列入符合規定的單位賬簿的資金，性質(zhì)屬于公款。根據刑法第三百八十四條規定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪。

本案中，從主觀(guān)上看，相某某明知“小金庫”資金是公款，仍利用職務(wù)便利挪用公款進(jìn)行炒股，侵犯了公款的占有、使用、收益權，具備挪用公款的主觀(guān)故意。從客觀(guān)上看，相某某利用職務(wù)上的便利，授意包某某將“小金庫”部分資金轉存至其個(gè)人賬戶(hù)，并用于炒股（營(yíng)利活動(dòng)）。相某某用于炒股的35萬(wàn)元脫離了單位的控制，歸相某某個(gè)人支配使用，炒股的收益也歸相某某個(gè)人所有，屬于挪用公款歸個(gè)人使用，數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為，構成挪用公款罪既遂。雖然相某某之后陸續將上述資金歸還至“小金庫”，但屬于挪用公款罪既遂后的行為，不影響犯罪性質(zhì)的認定，可以作為量刑情節考慮。

挪用公款哪些情況下轉化為貪污

嘉賓：朱俊 吳旭東

事實(shí)：2009年8月，相某某負責承辦案件當事人吳某某與某公司房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，在執行階段，因相關(guān)房屋產(chǎn)權確有爭議，按規定吳某某需繳納30萬(wàn)元執行保證金。吳某某繳納30萬(wàn)元執行保證金后，B區人民法院執行局向吳某某出具收據。相某某安排包某某將吳某某繳納的30萬(wàn)元執行保證金存入“小金庫”后，又授意包某某將該30萬(wàn)元轉入其銀行賬戶(hù)用于炒股。在承辦該案期間，相某某與吳某某的代理人畢某某（另案處理）相識，知悉吳某某資金充足，認為吳某某對于該30萬(wàn)元執行保證金并不在意。2010年9月，相某某在明知吳某某并沒(méi)有授權畢某某代為領(lǐng)取執行保證金的情況下，與畢某某合謀，以畢某某系吳某某代理人和原始收據遺失（實(shí)際仍由吳某某保管）為由，讓畢某某“代領(lǐng)”該30萬(wàn)元執行保證金（實(shí)際從相某某銀行卡中轉給畢某某30萬(wàn)元），最終，相某某與畢某某各分得15萬(wàn)元。直至2019年6月，吳某某對相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行整理時(shí)發(fā)現該筆執行保證金一直未返還，并向相關(guān)單位舉報，之后，相某某和畢某某將30萬(wàn)元歸還至B區人民法院專(zhuān)用賬戶(hù)，B區人民法院將上述執行保證金發(fā)還吳某某。

對于吳某某繳納的30萬(wàn)元執行保證金是否屬于公共財產(chǎn)，存在兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認為，執行案終結后執行保證金需歸還給吳某某個(gè)人，法院執行局對該執行保證金僅為暫時(shí)性保管，因此不屬于公共財產(chǎn)；另一種意見(jiàn)認為，該30萬(wàn)元屬于公共財產(chǎn)。我們采納第二種意見(jiàn)，理由如下。

根據刑法第九十一條規定，在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。吳某某因相關(guān)案件向人民法院申請執行，按要求繳納執行保證金并獲得B區人民法院執行局出具的收據，此時(shí)，該30萬(wàn)元執行保證金已從吳某某處轉移至B區人民法院，屬于應列入人民法院專(zhuān)用賬戶(hù)的資金，其毀損、滅失的風(fēng)險責任主體是B區人民法院。雖然因相某某、包某某的違規行為，該30萬(wàn)元執行保證金未列入人民法院專(zhuān)用賬戶(hù)，但仍屬于在國家機關(guān)管理中的私人財產(chǎn)，應當以公共財產(chǎn)論。

對于相某某上述行為構成挪用公款罪還是貪污罪，也存在不同認識，法院經(jīng)審查認定相某某構成貪污罪。最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》對“挪用公款轉化為貪污的認定”作出規定，“挪用公款是否轉化為貪污，應當按照主客觀(guān)相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀(guān)上是否具有非法占有公款的目的”，并對司法實(shí)踐中的常見(jiàn)情形進(jìn)行了列舉，如行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務(wù)賬目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪污罪定罪處罰。對挪用公款轉化為貪污的部分，只認定構成貪污罪，不認定構成挪用公款罪和貪污罪兩罪。

本案中，相某某在授意包某某將該30萬(wàn)元從“小金庫”中轉入其銀行賬戶(hù)用于炒股時(shí)，主觀(guān)上具有挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的故意。之后，其與畢某某通謀，在明知該30萬(wàn)元執行保證金收據由吳某某本人保管并未丟失的情況下，利用職務(wù)上的便利，以畢某某系委托代理人、原始收據遺失為由，將上述30萬(wàn)元執行保證金交由畢某某。畢某某與相某某進(jìn)行分贓，二人各分得15萬(wàn)元。此時(shí)相某某對該30萬(wàn)元執行保證金的主觀(guān)故意從“挪用”轉變?yōu)椤胺欠ㄕ加小?，客觀(guān)上也實(shí)際占有了該部分執行保證金，行為性質(zhì)應認定由挪用公款轉化為貪污。畢某某主觀(guān)上與相某某具有共同貪污的故意，客觀(guān)上與相某某平分了該30萬(wàn)元執行保證金，按照刑法及相關(guān)司法解釋規定，構成共同貪污。