內容提要：

刑法第三百九十七條規定了濫用職權罪，刑法第一百六十八條規定了國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪，兩罪的主要區別在于犯罪主體和侵犯的客體不同。前者的犯罪主體是國家機關(guān)工作人員，侵犯的客體是國家機關(guān)的正常管理活動(dòng)；后者的犯罪主體是國有公司、企業(yè)的工作人員，侵犯的客體是國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權益和社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序。實(shí)踐中，對于受委托管理國有資產(chǎn)的國有公司管理人員在從事公務(wù)過(guò)程中的濫用職權行為，應從行為人的主體身份、主觀(guān)故意、客觀(guān)行為以及造成的危害后果等方面綜合分析，準確認定罪名。

基本案情

劉某，2015年至2020年任甲市乙房產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理有限責任公司（市屬?lài)?，以下?jiǎn)稱(chēng)乙公司）總經(jīng)理。2004年，甲市國有資產(chǎn)監督管理委員會(huì )委托乙公司管理市直管公房5800棟（直管公房一般是指產(chǎn)權歸屬當地人民政府所有，由直管公房管理單位代表人民政府直接支配、管理的公有房屋，包括住宅公房和非住宅公房），乙公司負責管理、維護公房及收取房租等，承擔保障國有資產(chǎn)安全等責任。

甲市政府根據《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》以及本省城鎮公有房產(chǎn)管理條例等地方性法規，制定了《公有房產(chǎn)使用權有償轉讓管理辦法》、《關(guān)于公有房產(chǎn)使用權有償轉讓收費標準的通知》等。根據規定，住宅公房的承租人經(jīng)產(chǎn)權單位同意，可以將自己承租的住宅公房使用權按規定有償轉讓給他人，甲市居民經(jīng)審批可以有償受讓住宅公房使用權。轉讓住宅公房使用權的價(jià)格應當在住宅公房管理單位評估意見(jiàn)基礎上由轉讓雙方協(xié)商確定，同時(shí)必須按轉讓價(jià)10%的比例向房屋產(chǎn)權單位繳納費用，該費用應全額上繳并納入市財政統一管理。乙公司亦專(zhuān)門(mén)制定文件明確規定，公司管理的公有房產(chǎn)使用權轉讓必須經(jīng)過(guò)評估并繳納轉讓費用，確有特殊情況，需報請市國資委審核批準。

劉某任乙公司總經(jīng)理期間，負責公司管理公房使用權有償轉讓業(yè)務(wù)的審批工作。2016年至2020年，王某等多名住宅公房使用權轉讓方或受讓方找到劉某并送予其好處共計50余萬(wàn)元，請求少交或免交住宅公房使用權轉讓費。劉某明知甲市和乙公司有明確規定，公房使用權轉讓必須經(jīng)過(guò)評估并繳納轉讓費用，但仍徇私情謀私利，安排具體經(jīng)辦住宅公房使用權轉讓業(yè)務(wù)的乙公司工作人員，幫助王某等相關(guān)人員順利填報材料、辦理手續，當工作人員找到劉某請其審批確定轉讓費收費標準時(shí)，劉某表示要少收或免收。工作人員表示，按照甲市規定，應當按照轉讓價(jià)10%的比例收費。劉某以相關(guān)人員家庭困難等為理由，讓工作人員按其說(shuō)的辦。乙公司相關(guān)工作人員和會(huì )計表示，“轉讓費收取的具體數額是由總經(jīng)理決定，總經(jīng)理定多少就是多少，沒(méi)有進(jìn)行評估”，“總經(jīng)理會(huì )在審批意見(jiàn)欄寫(xiě)上收費數額，沒(méi)寫(xiě)數額時(shí)就打電話(huà)問(wèn)總經(jīng)理，總經(jīng)理說(shuō)收多少就收多少”。

2022年，劉某案發(fā)。經(jīng)鑒定，劉某違規對乙公司管理的部分公房使用權轉讓費進(jìn)行免收、少收，其中免收50套住宅公房使用權轉讓費合計110余萬(wàn)元；少收80套住宅公房使用權轉讓費合計70萬(wàn)元。劉某被立案調查后，其親屬及相關(guān)住宅公房使用權轉讓方和受讓方將劉某免收或少收的轉讓費180余萬(wàn)元補齊。

分歧意見(jiàn)

本案中，對于劉某利用職務(wù)便利收取他人50余萬(wàn)元構成受賄犯罪并無(wú)爭議，但對劉某為他人減免住宅公房使用權轉讓費的行為如何定性，存在兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認為：劉某構成國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪。劉某作為國有公司總經(jīng)理，明知按照甲市政府和乙公司的規定，公司管理的公有房產(chǎn)使用權轉讓必須經(jīng)過(guò)評估并繳納轉讓費用，仍違規決定不進(jìn)行評估、擅自為他人減免費用，且在下屬提醒應當按轉讓價(jià)10%的比例收取費用時(shí)，劉某以相關(guān)人員家庭困難等為借口，掩飾其收受他人好處后違規減免費用的行為，因其濫用職權行為，導致免收、少收住宅公房使用權轉讓費共計180余萬(wàn)元。根據刑法第一百六十八條規定，劉某的行為屬于國有公司、企業(yè)的工作人員濫用職權造成國有公司、企業(yè)嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的情形，應當認定劉某構成國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪，與受賄罪并罰。

第二種意見(jiàn)認為：劉某構成濫用職權罪。對于劉某濫用職權行為的認定與第一種意見(jiàn)一致，但劉某在本起事實(shí)中的身份應認定為國家機關(guān)工作人員，符合刑法第三百九十七條規定的濫用職權罪的主體要件。乙公司受甲市國有資產(chǎn)監督管理委員會(huì )委托管理市直管公房，負責辦理公房使用權轉讓手續及收取轉讓費，劉某作為乙公司總經(jīng)理，在監督管理市直管公房等國有資產(chǎn)時(shí)，履行的是行政管理職能，屬于“在受?chē)覚C關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權的組織中從事公務(wù)的人員”，根據《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》，對于劉某應當按照濫用職權罪定罪，與受賄罪并罰。

筆者同意第二種意見(jiàn)，具體分析如下。

意見(jiàn)分析

劉某符合濫用職權罪的主體要件

刑法第三百九十七條規定的濫用職權罪與刑法第一百六十八條規定的國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪，雖然客觀(guān)上都屬于濫用職權行為，但是二者有著(zhù)顯著(zhù)區別。從侵犯的客體和客觀(guān)行為看，濫用職權罪規定在刑法分則第九章瀆職罪中，侵犯的客體是國家機關(guān)的正常管理活動(dòng)，客觀(guān)表現通常是國家機關(guān)工作人員超越職權范圍或違反規定處理公務(wù)。國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪規定在刑法分則第三章破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序罪中，侵犯的客體是國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權益和社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，客觀(guān)表現通常是管理混亂、違規決定投資等導致企業(yè)破產(chǎn)或嚴重虧損的行為。從犯罪主體上看，國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪的犯罪主體要求是國有公司、企業(yè)的工作人員；濫用職權罪的犯罪主體要求是國家機關(guān)工作人員。

濫用職權罪屬于瀆職罪的一種表現形式。根據《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》，“在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受?chē)覚C關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機關(guān)行使職權時(shí)，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規定追究刑事責任?！?/p>

本案中，乙公司系國有公司，受甲市國資委委托管理市直管公房，負責管理、維護公房及收取房租等，并承擔保障國有資產(chǎn)安全等責任，履行的是行政管理職能。劉某屬于刑法第九十三條規定的“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員”，應當以國家工作人員論。在刑法上，國家機關(guān)工作人員的范圍比國家工作人員的范圍要小，并非所有國家工作人員均系國家機關(guān)工作人員。因此，認定劉某是否構成濫用職權罪，還需要看其身份是否屬于國家機關(guān)工作人員。本案中，甲市國資委委托乙公司代為管理轄區內直管公房，乙公司屬于協(xié)助政府從事公務(wù)。劉某作為乙公司總經(jīng)理，負責該公司管理的公房使用權有償轉讓業(yè)務(wù)的審批工作，從事的是管理國有資產(chǎn)的公務(wù)，屬于“在受?chē)覚C關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權的組織中從事公務(wù)的人員”，所實(shí)施的行為系受政府委托進(jìn)行的行政管理行為，因此，根據《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》，本案中，劉某符合刑法第九章規定的瀆職罪的主體要件，這也意味著(zhù)，劉某符合濫用職權罪的主體要件。

主觀(guān)方面和客觀(guān)行為分析

根據最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》，濫用職權罪是指國家機關(guān)工作人員超越職權，違法決定、處理其無(wú)權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。認定濫用職權罪，應堅持主客觀(guān)相一致原則，結合行為人的主觀(guān)方面和客觀(guān)行為綜合分析。

通常認為，濫用職權罪的主觀(guān)方面由故意構成，系國家機關(guān)工作人員明知或應當明知自己的行為會(huì )影響國家機關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執行，導致公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的危害后果，但對此持希望或放任態(tài)度。判斷主觀(guān)方面是否屬于故意，要把握兩個(gè)方面：一是行為人對自己的危害行為造成的危害結果有無(wú)認識以及認識程度；二是行為人對危害結果的態(tài)度。具體案件中，要根據行為人的動(dòng)機，結合其客觀(guān)行為，判斷主觀(guān)目的。

本案中，劉某在乙公司長(cháng)期擔任領(lǐng)導職務(wù)，明知甲市和乙公司有明確規定，公房使用權轉讓必須經(jīng)過(guò)評估并繳納轉讓費用，但仍徇私情謀私利，安排下屬幫助王某等人順利填報材料、辦理手續，少收或免收費用。在工作人員提示收費標準時(shí)，劉某不予理睬，要求工作人員按其說(shuō)的辦，不經(jīng)評估擅自決定收費數額，造成國有資產(chǎn)損失。因此，劉某主觀(guān)上對行為造成的危害后果是明知且放任的，具有濫用職權的故意。

在客觀(guān)方面，濫用職權罪一般表現為故意不正當行使職權，對有關(guān)事項作出不符合法律、行政法規、部門(mén)規章、行業(yè)規定等的決定或處理，或超越行為人職責權限處理其無(wú)權處理的事項，或背離職責要求亂作為以及故意棄權不履職。濫用職權罪中的“職權”一般是指行為人基于在國家機關(guān)等擔任一定職務(wù)，具有一定的職責，以及由此產(chǎn)生的代表政府處理公共事務(wù)的權力，濫用職權罪的本質(zhì)特征就在于行為人對職權的違規行使。

本案中，從客觀(guān)行為看，劉某的違規行為體現在兩個(gè)方面。一是擅自決定不進(jìn)行價(jià)格評估。劉某明知按照甲市和乙公司規定，住宅公房使用權轉讓必須經(jīng)過(guò)評估確定評估意見(jiàn)價(jià)格，卻不按規定履職，沒(méi)有按規定開(kāi)展評估。二是擅自確定住宅公房使用權轉讓費數額。根據甲市和乙公司規定，住宅公房使用權轉讓必須按轉讓價(jià)10%的比例向房屋產(chǎn)權單位繳納費用，并且該費用是需要全額上繳并納入市財政統一管理的，屬于國有資產(chǎn)。劉某收受他人好處后，在不進(jìn)行價(jià)格評估的基礎上，又隨意確定住宅公房使用權轉讓費數額，且在下屬進(jìn)行提醒時(shí)，仍然擅自決定轉讓費數額。因此，劉某在負有管理國有資產(chǎn)、保障國有資產(chǎn)安全職責的情況下，故意違反相關(guān)規定，不正當行使職權，符合濫用職權罪的客觀(guān)方面要件。

造成重大損失的認定

刑法第三百九十七條規定的“重大損失”，是指給國家和人民造成的重大物質(zhì)性損失和非物質(zhì)性損失，不僅包括實(shí)際可以量化的財產(chǎn)損失，還包括公共財產(chǎn)、國家和人民利益其他方面的損失。物質(zhì)性損失一般包括人員傷亡和財物的重大損失，非物質(zhì)性損失包括嚴重損害國家機關(guān)的正?；顒?dòng)和聲譽(yù)等。由于刑法對濫用職權罪的規定屬于簡(jiǎn)單罪狀，濫用職權罪造成的重大損失系由司法解釋規定。

“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谝粭l規定，“國家機關(guān)工作人員濫用職權或者玩忽職守，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百九十七條規定的‘致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失’：……（二）造成經(jīng)濟損失30萬(wàn)元以上的；（三）造成惡劣社會(huì )影響的；（四）其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形?！钡诎藯l規定，“本解釋規定的‘經(jīng)濟損失’，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的財產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開(kāi)支、費用等。立案后至提起公訴前持續發(fā)生的經(jīng)濟損失，應一并計入瀆職犯罪造成的經(jīng)濟損失……瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟損失，司法機關(guān)或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門(mén)挽回的經(jīng)濟損失，或者因客觀(guān)原因減少的經(jīng)濟損失，不予扣減，但可以作為酌定從輕處罰的情節?！?/p>

本案中，根據甲市相關(guān)規定，轉讓住宅公房使用權的價(jià)格在住宅公房管理單位評估意見(jiàn)基礎上由轉讓雙方協(xié)商確定，同時(shí)必須按轉讓價(jià)10%的比例向房屋產(chǎn)權單位繳納費用，該費用應全額上繳并納入市財政統一管理。劉某違規行使職權，減免住宅公房使用權轉讓費共計180余萬(wàn)元，這180余萬(wàn)元系本應上繳財政成為國有資產(chǎn)的數額，因劉某的行為導致“應收未收”，應當認定屬于致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。值得注意的是，雖然在劉某被立案調查后，其親屬及相關(guān)住宅公房使用權轉讓方和受讓方將免收或少收的轉讓費180余萬(wàn)元補齊，但根據“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返诎藯l規定，該數額也不應從劉某濫用職權造成的經(jīng)濟損失中扣減，但可以作為對劉某從輕處罰的量刑情節考慮。

綜上，劉某作為乙公司總經(jīng)理，在從事的國有資產(chǎn)管理工作中，屬于“在受?chē)覚C關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權的組織中從事公務(wù)的人員”，其濫用職權行為致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，應當以濫用職權罪定性，與其構成的受賄罪并罰。（白潔）