內容提要：

定向增發(fā)股份是指上市公司向符合條件的特定投資者非公開(kāi)發(fā)行的股份，是上市公司再融資的手段。在國家工作人員利用職務(wù)便利獲取定向增發(fā)股份增值利益的案件中，因國家工作人員獲利行為嵌套于復雜的金融工具中，具有一定的民事化、市場(chǎng)化特征，因而對行為的定性容易存在不同認識。筆者認為，查辦此類(lèi)案件需堅持主客觀(guān)相一致原則，進(jìn)行穿透式審查，聚焦國家工作人員參與的定向增發(fā)股份的“機會(huì )稀缺性、投資風(fēng)險性、收益確定性、權力對價(jià)性”四個(gè)維度進(jìn)行深入核查，通過(guò)剝離“資本運作”表象，揭示權錢(qián)交易本質(zhì)，準確認定犯罪數額。

基本案情

王某，2008年9月至2017年7月任某市A公司（國有企業(yè)）黨委書(shū)記、董事長(cháng)。李某，B投資公司（私營(yíng)企業(yè)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)B公司）實(shí)際控制人，該公司的業(yè)務(wù)為參與上市公司定向增發(fā)，2015年前累計參與定向增發(fā)項目百余個(gè)，平均收益率近30%，2020年前，該公司流動(dòng)資金充裕，未面向社會(huì )募集過(guò)資金。

2013年，王某、李某因工作關(guān)系逐漸熟悉。李某為拉近與王某的關(guān)系，多次游說(shuō)王某到其公司投資，承諾提供“專(zhuān)屬投資渠道”，王某抱著(zhù)“無(wú)功不受祿”的想法，均予以婉拒，并表示有合適機會(huì )再說(shuō)。

2014年上半年，該市國有C公司啟動(dòng)上市工作，A公司和B公司均參與股份認購。經(jīng)遴選，A公司獲配1500萬(wàn)股，B公司未獲配額。李某遂向王某提出請托，請求轉讓A公司部分股份配額。王某利用職務(wù)便利，通過(guò)協(xié)調C公司管理層，促成B公司進(jìn)入投資者名單，將A公司獲配1500萬(wàn)股中的500萬(wàn)股轉予B公司。

2014年9月，李某為感謝王某，再次向王某提出“幫其理財”的想法，王某同意。此時(shí)，B公司同時(shí)持有多家上市公司定向增發(fā)股份。李某在B公司持有的眾多定向增發(fā)股份中為王某精心挑選了D公司股份，并告知王某D公司定向增發(fā)股份不錯，日后會(huì )有不錯的收益，并向王某承諾保底收益高于同期銀行理財收益，王某不會(huì )虧損。2014年9月10日，王某與B公司簽訂《定向增發(fā)股份收益權轉讓協(xié)議》，協(xié)議約定：將B公司已經(jīng)申購的D公司3000萬(wàn)股定向增發(fā)股份，按照B公司2014年9月1日的購買(mǎi)單價(jià)7.34元/股轉讓給王某100萬(wàn)股收益權，12個(gè)月禁售期內相應股份現金分紅及轉增股等利益歸王某所有，禁售期滿(mǎn)后B公司擇機售出，按照B公司每股獲利均價(jià)與王某結算。協(xié)議簽訂當天，王某向B公司轉賬734萬(wàn)元，其時(shí)D公司二級市場(chǎng)股票最低價(jià)11.54元/股，相較于王某與B公司商定的轉讓單價(jià)7.34元/股，溢價(jià)57%，溢價(jià)總額420萬(wàn)元。2015年10月，王某、李某結算，經(jīng)李某計算，王某實(shí)際獲利778.04萬(wàn)元，王某于當天收到B公司轉賬。

分歧意見(jiàn)

本案中，對王某通過(guò)李某獲得定向增發(fā)股份收益權并獲利的行為是否構成受賄犯罪，以及若系受賄，犯罪數額如何認定，存在不同意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認為：王某不構成犯罪。主要理由為：購買(mǎi)定向增發(fā)股份收益權要承擔市場(chǎng)風(fēng)險，王某從李某處獲得的定向增發(fā)股份收益權，是正常商業(yè)機會(huì )，需承擔市場(chǎng)風(fēng)險，獲利具有不確定性，不屬于財產(chǎn)性利益，不應認定王某的行為構成受賄犯罪。

第二種意見(jiàn)認為：王某的行為構成受賄犯罪，受賄數額為420萬(wàn)元。主要理由為：根據“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以交易形式收受請托人財物的，以受賄論處，受賄數額按照交易時(shí)當地市場(chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計算。本案中，王某利用職務(wù)便利為請托人李某謀取利益，以明顯低于二級市場(chǎng)的價(jià)格受讓B公司持有的D公司定向增發(fā)股份的收益權，符合上述情形，應認定為受賄犯罪，并且應當以簽訂協(xié)議當天，相較于王某實(shí)際支付價(jià)格，按D公司二級市場(chǎng)股票最低價(jià)格計算的溢價(jià)總額420萬(wàn)元認定受賄數額，王某實(shí)際獲利778.04萬(wàn)元扣除420萬(wàn)元剩余的358.04萬(wàn)元作為犯罪孳息處理。

第三種意見(jiàn)認為：王某的行為構成受賄犯罪，受賄數額為778.04萬(wàn)元。主要理由為：王某利用職務(wù)便利為請托人李某謀取利益，雙方以定向增發(fā)股份收益權為工具進(jìn)行利益輸送，王某、李某主觀(guān)合意為收送定向增發(fā)股份禁售期滿(mǎn)后的變現收益，該利益實(shí)質(zhì)上是李某向王某支付的權力對價(jià)，應將王某獲取的778.04萬(wàn)元收益全部認定為受賄數額。

筆者贊同第三種意見(jiàn)，具體分析如下。

意見(jiàn)分析

是正常投資理財還是權錢(qián)交易？

根據民法典規定，民事法律行為有效的必備條件包括“意思表示真實(shí)”和“不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗”。本案中，王某、李某之間的行為并非民事法律行為，王某通過(guò)李某獲得的定向增發(fā)股份收益權，完全依附于其職權行為，本質(zhì)上是雙方進(jìn)行利益輸送的工具。

從主體上看，王某、李某之間具有明顯的從屬性，并非真實(shí)市場(chǎng)主體之間交易。起初，李某多次游說(shuō)王某到其公司投資，目的是攀附王某，方便日后請托辦事；在王某為李某謀取利益后，李某出于感謝目的，將本屬于B公司的100萬(wàn)股D公司定向增發(fā)股份收益權轉讓給王某。李某的行為明顯受到王某的職權支配，具有從屬性特征，王某、李某之間并非基于平等自愿原則的民事法律關(guān)系。

從主觀(guān)上看，王某、李某的真實(shí)意思表示是權錢(qián)交易，而非市場(chǎng)交易。王某利用職務(wù)便利為B公司謀取利益后，李某出于感謝王某的目的，將B公司持有的100萬(wàn)股D公司定向增發(fā)股份收益權轉讓給王某，王某清楚上述情況，仍同意李某的安排?？梢?jiàn)，王某、李某之間達成的是行受賄合意，并沒(méi)有進(jìn)行市場(chǎng)交易的意思表示。

從行為對象看，王某獲得的100萬(wàn)股D公司定向增發(fā)股份收益權具有稀缺性，無(wú)法通過(guò)市場(chǎng)手段獲得，其通過(guò)定向增發(fā)股份收益權獲得的利益是其本不應當也無(wú)能力獲取的利益。首先，參與上市公司定向增發(fā)門(mén)檻較高，具有限制性。上市公司定向增發(fā)股份屬于非公開(kāi)發(fā)行股份的一種，對參與者有嚴格的條件限制，通常情況下，只有具備資金優(yōu)勢、專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢、渠道優(yōu)勢的機構投資者、專(zhuān)業(yè)投資人或者公司內部職工，才有機會(huì )參與認購。王某作為普通投資者，并不具有上述條件，既難以選取到低風(fēng)險、高利潤的定向增發(fā)項目，也難以直接申購到上市公司定向增發(fā)股份。其次，王某獲得的100萬(wàn)股D公司定向增發(fā)股份收益權具有排他性。B公司在流動(dòng)資金充裕，沒(méi)有面向社會(huì )募集過(guò)資金的情況下，按照李某安排，為特定對象王某“定制化”提供“投資理財”渠道，該行為并非正常市場(chǎng)交易行為，實(shí)為權力異化的表現。

從承擔的風(fēng)險看，李某保證王某不承擔風(fēng)險，卻讓其獲得巨額收益，并非市場(chǎng)化交易行為。正常的商業(yè)投資必然伴隨相應的市場(chǎng)風(fēng)險，且收益應與風(fēng)險相匹配。本案中，王某通過(guò)請托人李某獲得的100萬(wàn)股D公司定向增發(fā)股份收益權，李某向王某承諾收益高于同期銀行理財收益，不會(huì )讓王某虧損。在王某與B公司簽訂《定向增發(fā)股份收益權轉讓協(xié)議》前，B公司累計參與定向增發(fā)項目百余個(gè)，平均收益率近30%，投資獲利屬于高度確定性事件。且D公司定向增發(fā)股份系李某在B公司持有的眾多定向增發(fā)股份中精心為王某挑選的，王某與B公司簽訂《定向增發(fā)股份收益權轉讓協(xié)議》當天，D公司二級市場(chǎng)股票相較于該定向增發(fā)股份已有57%的溢價(jià)空間，表明了李某對王某的承諾并非夸大其詞，而是根據其自身專(zhuān)業(yè)判斷的真實(shí)意思表示。

如何認定王某的受賄數額？

對于受賄數額的認定，應堅持主客觀(guān)相一致原則。本案中，王某、李某行受賄合意為禁售期滿(mǎn)后100萬(wàn)股D公司定向增發(fā)股份增值利益，故應將王某實(shí)際獲利的778.04萬(wàn)元全額認定為受賄數額。

主觀(guān)上，王某、李某達成以D公司定向增發(fā)股份禁售期滿(mǎn)后增值利益作為行受賄對象的合意。在王某尚未向李某提供幫助時(shí)，李某多次游說(shuō)王某到B公司投資，承諾提供“專(zhuān)屬投資渠道”，目的是與王某進(jìn)行利益捆綁，方便日后請托辦事；在王某為李某謀取利益后，李某出于感謝王某的目的，在B公司持有的眾多定向增發(fā)股份中為王某精心挑選了D公司股份，并告知王某D公司定向增發(fā)股份會(huì )有不錯收益，并向王某承諾保底收益高于同期銀行理財收益，王某不會(huì )虧損?？梢?jiàn)，王某、李某對權錢(qián)交易行為心知肚明，對將D公司100萬(wàn)股定向增發(fā)股份禁售期滿(mǎn)后增值利益作為行受賄對象有明確、清晰的認知，該增值利益作為可預見(jiàn)利益，正是王某所追求的權力對價(jià)，二人達成行受賄合意。

客觀(guān)上，王某所獲利益具有客觀(guān)性，系物質(zhì)利益，屬于受賄罪中的“財物”。王某接受李某請托為B公司獲得500萬(wàn)股C公司股份配額，后通過(guò)李某購買(mǎi)具有稀缺性的D公司100萬(wàn)股定向增發(fā)股份收益權，普通民事主體難以獲取，王某獲得增值利益是其本不應當也無(wú)能力獲取的利益。王某不承擔風(fēng)險，卻獲取高額收益，本質(zhì)系以投資理財為名行權錢(qián)交易之實(shí)，王某的出資行為是掩蓋權錢(qián)交易的手段和方式，并非正常市場(chǎng)行為。王某借助定向增發(fā)股份收益權這一工具，實(shí)際獲利778.04萬(wàn)元，該增值利益實(shí)質(zhì)上是權力對價(jià)，具有客觀(guān)性，系物質(zhì)利益，屬于刑法第三百八十五條規定的財物。

本案是否屬于交易型受賄？

根據“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以交易形式收受請托人財物的，以受賄論處，受賄數額按照交易時(shí)當地市場(chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計算。這條規定對交易型受賄及其受賄數額計算標準予以了明確。但本案中，王某、李某的權錢(qián)交易不是交易型受賄，對王某的受賄數額也不應按照交易型受賄的計算標準認定。

首先，從主觀(guān)上看，王某、李某行受賄合意的犯罪對象并非協(xié)議簽訂時(shí)，相較于王某實(shí)際支付價(jià)格按D公司二級市場(chǎng)股票最低價(jià)格計算的溢價(jià)總額。如前所述，王某、李某本質(zhì)上系以投資理財為名掩蓋利益輸送之實(shí)，雙方合意的犯罪對象并非協(xié)議簽訂時(shí)差額部分利益，而是禁售期滿(mǎn)后，該部分定向增發(fā)股份增值利益。并且，協(xié)議簽訂時(shí)，D公司定向增發(fā)股份尚處于禁售期內，雖有57%的溢價(jià)空間，但處于禁售期的D公司定向增發(fā)股份難以交易，王某無(wú)法支配差額部分利益，無(wú)法完成權力變現，也進(jìn)一步表明協(xié)議簽訂時(shí)差額部分利益不可能是王某、李某行受賄合意的犯罪對象。若按照協(xié)議簽訂時(shí)差額部分利益認定犯罪數額，與王某、李某主觀(guān)故意不符，也與危害后果不相適應。

其次，不應以二級市場(chǎng)股票價(jià)格認定禁售期內定向增發(fā)股份市場(chǎng)價(jià)值。如果按照交易型受賄對受賄數額的計算標準，就應當先確定該定向增發(fā)股份的市場(chǎng)價(jià)格。但本案中，不宜以D公司二級市場(chǎng)股票價(jià)格11.54元/股認定禁售期內D公司定向增發(fā)股份的市場(chǎng)價(jià)值，因為處于禁售期的定向增發(fā)股份與同一上市公司二級市場(chǎng)股票相比權利不同、屬性不同。

權利不同。根據《中華人民共和國公司法》第四條第二款規定，公司股東對公司依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。實(shí)踐中，通常將資產(chǎn)收益權稱(chēng)為財產(chǎn)性權利，將參與重大決策和選擇管理者的權利稱(chēng)為管理性權利，并將股份轉讓權歸屬為財產(chǎn)性權利。其一，從定向增發(fā)股份看，禁售期內定向增發(fā)股份的財產(chǎn)性權利處于受限狀態(tài)。根據證監會(huì )令第30號《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第三十八條規定，上市公司非公開(kāi)發(fā)行股票，應當符合下列規定：（一）發(fā)行價(jià)格不低于定價(jià)基準日前20個(gè)交易日公司股票均價(jià)的90%；（二）本次發(fā)行的股份自發(fā)行結束之日起，12個(gè)月內不得轉讓?zhuān)豢毓晒蓶|、實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)認購的股份，36個(gè)月內不得轉讓?？梢?jiàn)，定向增發(fā)股份存在一定時(shí)間的鎖定期，也稱(chēng)禁售期，該期間內定向增發(fā)股份不能自由交易。其二，從二級市場(chǎng)股票看，二級市場(chǎng)股票可以自由交易，其作為財產(chǎn)性權利的股份轉讓權可以隨時(shí)實(shí)現?？梢?jiàn)，定向增發(fā)股份在禁售期內，其財產(chǎn)性權利與同一上市公司二級市場(chǎng)股票的財產(chǎn)性權利不同。

屬性不同。定向增發(fā)股份是上市公司為了再融資，向符合條件的特定投資者非公開(kāi)發(fā)行的新股，其發(fā)行價(jià)格是由特定投資者通過(guò)競價(jià)等方式確定，往往低于市場(chǎng)價(jià)。禁售期內，定向增發(fā)股份無(wú)法自由交易，沒(méi)有明確的交易市場(chǎng)，難以確定其市場(chǎng)價(jià)值。而二級市場(chǎng)的股票是公司首次公開(kāi)發(fā)行（IPO）后，投資者在證券交易所公開(kāi)買(mǎi)賣(mài)的股票，股票可以自由交易，有公開(kāi)的交易市場(chǎng)，價(jià)格實(shí)時(shí)波動(dòng)，直接反映供需關(guān)系?？梢?jiàn)，同一上市公司的定向增發(fā)股份與公司二級市場(chǎng)股票在定價(jià)機制、交易市場(chǎng)等方面存在明顯不同。

因此，無(wú)論是從王某、李某主觀(guān)方面來(lái)看，還是從按照交易型受賄計算受賄數額的客觀(guān)可能性來(lái)看，均不應認定王某、李某之間的權錢(qián)交易構成交易型受賄。（作者：任峰 單位：江蘇省南京市紀委監委）